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L’état du mariage entre conjoints de même sexe aux Etats-Unis

in WORLD, 07/08/2013

Par Danielle MacCartney, Professeur de Sociologie, Webster University, St Louis, MO, USA

Les Etats-Unis ne sont pas unis quand on parle du mariage des couples homosexuels. Néanmoins, plusieurs développements récents indiquent un support croissant en faveur d’une égalité légale des personnes LGBT. Le 9 mai 2012, le Président Barack Obama a été le premier Président des Etats-Unis à apporter son soutien à ce mariage. Il a déclaré : « A ce stade, je suis arrivé à la conclusion qu’en ce qui me concerne, je me dois d’aller de l’avant et d’affirmer que les couples de même sexe devraient aussi pouvoir se marier ». A ce jour, 9 états US et le District de Columbia ont légalisé le mariage des couples de même sexe, soit le Massachussets (2004), le Connecticut (2008), le District de Columbia (2009), l’Iowa (2009), le Vermont (2009), le New Hampshire (2010), l’Etat de New York (2011), le Maine (2012), l’Etat de Washington (2012) et le Maryland (2013). Le Sénat de l’Etat de Rhode Island a également voté une loi en ce sens et le Gouverneur Lincoln Chafee a déclaré qu’il la signerait. Cela ferait de Rhode Island le dixième état à légaliser le mariage des couples homosexuels. Plusieurs autres états ont instauré des unions civiles, ressemblant au mariage, ou des partenariats enregistrés – Californie (1999), New Jersey (2006), Oregon (2008), Colorado (2009), Nevada (2009), Wisconsin (2009), Illinois (2011), Rhode Island (2011) et Delaware (2012). Par contre, 38 états interdisent le mariage des couples de même sexe en vertu d’une loi ou d’un amendement à leur Constitution.

De récents procès ont soulevé la question de l’inconstitutionnalité de l’interdiction du mariage aux couples homosexuels, au regard principalement de la Clause d’Egale Protection du 14ème Amendement, garantissant l’égalité de traitement sur le plan légal, et de la Clause de « Pleine Confiance et Crédit » (« Full Faith and Crédit »), qui veille à ce que les décisions judiciaires d’un état soient reconnues dans les autres états. Le statut du mariage des couples de même sexe reste, cependant, un point litigieux.
Le débat sur le sujet a débuté en 1990 aux Etats-Unis, lorsque le Département de la santé d’Hawaii a refusé une licence de mariage à trois couples gays. Ceux-ci ont entamé une action judiciaire dont ils ont été déboutés en 1991. Cette affaire a été portée en appel en 1993. La Cour Suprême d’Hawaii a jugé que le refus de délivrer la licence aux couples gays était inconstitutionnel. En 1996, la « Circuit Court » de l’état a, de plus, considéré que l’interdiction du mariage homosexuel violait la clause d’Egale Protection, en vigueur dans l’état. En 1998, les électeurs hawaiiens ont voté l’amendement 2 à la Constitution de l’état, dont l’effet est d’interdire le mariage aux couples de même sexe. Si la législation hawaiienne ne reconnaît pas le mariage homosexuel, une loi de 1997 leur avait, cependant, accordé le bénéfice d’un certain nombre de droits propres aux couples mariés.

Cette affaire a conduit le Président Bill Clinton à signer le « Defense of Marriage Act » (DOMA) – Loi de Défense du Mariage - en 1996. Cette loi réserve l’usage des termes « mariage » et « époux/épouse » aux unions légales, au regard de la loi fédérale, entre un homme et une femme. La section 3 de cette loi prive les couples de même sexe de plus de 1.100 avantages fédéraux liés au mariage, dont notamment le droit de faire une déclaration d’impôt commune, le droit du conjoint survivant d’hériter des droits sociaux du conjoint prédécédé, le report, au décès du survivant, du paiement des taxes fédérales sur le patrimoine du conjoint prédécédé, etc.

Le 27 mars 2013, la Cour Suprême des Etats-Unis a entendu les plaidoiries sur la constitutionnalité du DOMA dans l’affaire United States v. Windsor. Edith Windsor, veuve et exécutrice testamentaire de sa défunte épouse, Thea Clara Spyer, aurait évité le paiement de taxes fédérales, pour un montant de 363.000 $, si leur mariage, célébré en 2007 à Toronto (Canada) et reconnu par la loi de l’Etat de New York, l’avait été également au niveau fédéral. L’action introduite par Mme Windsor tendait à obtenir une déclaration d’inconstitutionnalité du DOMA. Lorsque l’assignation fut lancée en 2010, la position officielle du gouvernement était de soutenir la constitutionnalité du DOMA et, partant, de la restriction du mariage à l’union d’un homme et d’une femme. Le « Bipartisan Legal Advisory Group » de la Chambre des Représentants US a introduit une action en intervention afin de défendre le DOMA et d’obtenir le rejet de l’action de Mme Windsor. La Cour de District a rejeté cette action, estimant le DOMA inconstitutionnel. En tout, huit cours fédérales (en ce compris la première et la seconde « Circuit Court of Appeals ») ont prononcé l’inconstitutionnalité du DOMA. L’administration Obama a également décidé de ne pas soutenir le DOMA. Ceci ne supprime cependant pas les restrictions légales qu’il comporte.

La Cour n’a pas encore rendu son arrêt mais les déclarations des juges lors des plaidoiries en mars indiquent qu’elle pourrait prononcer l’inconstitutionnalité du DOMA. Le juge Anthony Kennedy s’est dit préoccupé par le fait que la loi fédérale empiète sur le droit des états de légiférer en matière de mariage et, qu’en instituant plus de 1.100 droits fédéraux liés au mariage, l’état fédéral «interférait dans la vie de tous les jours des citoyens». De nombreux activistes gays et des avocats utilisent l’argument selon lequel des lois telles que le DOMA violent la garantie d’égalité sur le plan légal des 5ème et 14ème Amendements mais plusieurs juges ne semblent pas convaincus par celui-ci. Ainsi le juge Atonin Scalia lorsqu’il déclare «Je me demande quant il est devenu inconstitutionnel d’exclure les couples homosexuels du mariage ? 1791 ? 1868, quand le 14ème Amendement a été adopté ? Après l’affaire Baker, dans laquelle nous décidions que la question n’était pas de notre ressort ? A quel moment la loi a-t-elle changé ? ».

Le commentaire du juge Scalia fait référence au statut des gays et lesbiennes dans notre système légal et au fait qu’ils ne sont pas un « groupe protégé » au sens de la clause d’Egale Protection du 14ème Amendement, dont le but est d’assurer un traitement égal aux citoyens placés dans les mêmes circonstances et conditions. La Cour se base sur une analyse à trois niveaux pour décider si un groupe peut prétendre à la protection de cette très stricte législation. De nombreuses actions en inconstitutionnalité sont jugées à l’aune du « rational basis test » (simple contrôle de la rationalité) : une politique discriminatoire est arbitraire ou irrationnelle et ne sert aucune intérêt légitime de l’état. Ce contrôle a été utilisé dans la plupart des affaires LGBT portées devant la Cour. Quand la sodomie homosexuelle a été dépénalisée dans Lawrence v. Texas 539 US 558 (2003), la juge Sandra Day O’Connor a argué du fait que pénaliser la sodomie homosexuelle, sans pénaliser la sodomie hétérosexuelle, échouait à ce niveau de contrôle car cela rend la sodomie punissable lorsqu’elle est pratiquée par des homosexuels mais pas lorsqu’elle l’est par des hétérosexuels.

Le niveau de contrôle suivant est l’ « intermediate-level judicial scrutiny » (contrôle judiciaire intermédiaire), Ce niveau demande à l’état de prouver que la différence de traitement au regard de la loi est intrinsèquement liée à un quelconque intérêt légitime de l’état. La Cour a utilisé ce contrôle dans Romer v. Evans 517 US 620 (1996), lorsqu’elle a battu en brèche un amendement de l’Etat du Colorado qui aurait exclu l’orientation sexuelle de toute législation anti-discrimination au Colorado. La Cour a décidé que cette politique ne protégeait aucun intérêt légitime de l’état car elle n’était motivée que par le désir de léser un groupe politiquement impopulaire.

Le niveau de contrôle le plus sévère, « strict scrutiny » (contrôle strict), exige que l’état démontre qu’un traitement différencié sert un intérêt majeur de l’état. Ce niveau est utilisé dans les affaires concernant toute plainte introduite par un groupe protégé. Pour obtenir cette qualité, le groupe doit répondre à des critères spécifiques, tels « avoir des caractéristiques évidentes, immuables ou distinctives », être politiquement sans défense et avoir un passé de discrimination. Les traitements différenciés en fonction de la race, de la religion et de l’origine nationale font l’objet de protection et les affaires les concernant sont soumises au contrôle strict. Obtenir le classement de l’orientation sexuelle dans les groupes protégés s’avère difficile, en partie sans doute parce que les gays et lesbiennes peuvent ne pas être perçus comme politiquement sans défense et que, selon la Cour, la preuve irréfutable de caractéristiques immuables ou de discrimination persistante n’est pas rapportée. Si la décision attendue dans United States v. Windsor venait à considérer les gays et lesbiennes comme un groupe protégé, le gouvernement fédéral devra prouver qu’ en ce qui concerne les couples de même sexe légalement mariés au regard de la loi de leur état, la violation de l’égalité de protection prévue par le 5ème Amendement se base sur une finalité publique majeure. Toutefois, sur base des déclarations lors des plaidoiries en mars, il semble plus probable que la Cour basera sa décision sur le « rational basis test », consistant à déterminer si aucun intérêt légitime de l’état ne justifie la différence de traitement entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels.

Le 26 mars 2013, dans l’affaire Hollingsworth v. Perry, la Cour a également entendu les plaidoiries dans cette autre importante affaire concernant le mariage des couples de même sexe. Un couple lesbien, Kristin Perry et Sandra Stier, et un couple gay, Paul Katami et Jeffrey Zarrillo, ont assigné l’Etat de Californie pour leur avoir refusé leur licence de mariage en 2009. Ils se basent sur la violation, par la Proposition 8 californienne, de leur droit à Egale Protection en vertu du 14ème Amendement. La Proposition 8 a amendé la Constitution de l’Etat de Californie en stipulant que « seul un mariage entre un homme et une femme est valide et reconnu par l’Etat de Californie ». Les déclarations faites dans cette affaire n’indiquent pas clairement le sens de la décision de la Cour. Contrairement au cas du DOMA, qui concerne des droits fédéraux, cette affaire concerne la définition du mariage, compétence qui historiquement relève des états et non de la responsabilité fédérale. Le juge Kennedy s’est demandé si « l’affaire avait été adéquatement distribuée » - si la Cour était compétente pour connaître de l’affaire. Le juge Scalia a, par contre, soutenu que la Cour avait déjà « franchi cette rivière », qu’ils avaient déjà accepté de juger cette affaire. Si la Cour devait toutefois décider qu’elle n’est pas compétente, la décision de la neuvième Circuit Court, déclarant l’inconstitutionnalité de la Proposition 8 deviendrait définitive ; a contrario, la Cour pourrait décider de renverser la décision de la Circuit Court (si les partisans de la Proposition 8 n’avait pas de « standing », c-à-d s’ils n’avaient pas démontré que leur intérêt légal personnel avait été affecté par le renversement de la Proposition 8). Il semble probable que la Cour rendra une décision dans cette affaire mais il est difficile de prévoir l’impact de celle-ci sur la question du mariage des couples de même sexe aux Etats-Unis. Elle pourrait décider qu’ils ont le droit de se marier, elle pourrait leur dénier ce droit ou, enfin, décider qu’il s’agit d’une compétence des états.

Quelle que soit l’issue de ces deux affaires pendantes devant la Cour Suprême, elles indiquent en tout cas un intérêt croissant quant au mariage des couples homosexuels aux Etats-Unis. Les activistes et les avocats des deux camps débattent passionnément des coûts économiques et des conséquences de ce mariage, de son influence sur les enfants, de l’orientation morale vis-à-vis de l’homosexualité, etc. Mais pour les couples de même sexe cherchant la reconnaissance de leur relation, il ne s’agit pas seulement de rhétorique légale ou savante. C’est leur expérience vécue de l’inégalité.

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