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Chile: Lesbianas y consentimiento sexual: Sobre artículo 365 del Código Penal y la despenalización de las lesbianas

in CHILE, 30/03/2012

Este es un texto dividido en tres partes. La primera informa de modo general sobre la historia del artículo 365 del Código Penal. La segunda parte refiere al uso y abuso asociado al consentimiento sexual en Chile. La tercera expone algunas implicancias sobre la despenalización de las lesbianas que estableció el Tribunal Constitucional al ser presentado un recurso de inconstitucionalidad del 365. Las conclusiones las dejamos abiertas.

 Fuente: Ideas Sin Género

Decidimos subir este texto ahora, pese a que requiere revisión, dado el caso del alumno del Instituto Nacional que fue sorprendido con un adulto en el baño realizando tocaciones “indebidas”. Nuestro énfasis -como siempre- las lesbianas.

Este es un texto dividido en tres partes. La primera informa de modo general sobre la historia del artículo 365 del Código Penal. La segunda parte refiere al uso y abuso asociado al consentimiento sexual en Chile. La tercera expone algunas implicancias sobre la despenalización de las lesbianas que estableció el Tribunal Constitucional al ser presentado un recurso de inconstitucionalidad del 365. Las conclusiones las dejamos abiertas.

Artículo 365: Fundación de la penalización de la sodomía.

Desde el establecimiento del catolicismo en Europa, particularmente desde el siglo XII al XIV más o menos, la sodomía fue construida como una práctica de placer sexual antinatural que contemplaba diversas especificaciones para ser castigada. La sodomía por razón de género es la que sancionó las acciones entre personas del mismo sexo (mujeres u hombres).

Este terruño durante la conquista fue normado por las mortíferas leyes españolas existentes al respecto que incluían la muerte[1]. En la etapa de Independencia, se aplicarán las normas de la Novísima Recopilación dictada en España en 1805, lo que se traduce en pena de muerte en la hoguera para la práctica sodomítica. Con el tiempo, esto se suaviza y se cambia por la pena de cárcel en un promedio de 10 años, que incluía azotes públicos.

La promoción del uso de la razón liberal permite que deje de ser entendida como una infracción al orden natural y se transforme en una infracción a la moral sexual. La “modernización” del aparato político se cristalizó a través del nuevo Código Penal de 1874. Este se basó en el Código Español de 1848, que no contemplaba la sodomía. La legislación chilena sí la incorporó como delito, basado en las discusiones relativas a bestialidad, que implicaban la concepción de la homosexualidad como una plaga, cuyo contagio se evitaría penalizando la sodomía en todas sus formas[2]. En este marco, se aprobó el artículo 352 del Proyecto del Código Penal que castigó con cárcel y multa la sodomía[3]. Así se proyectó el discurso de adoctrinamiento católico de la sexualidad, es decir, un hombre y una mujer casados por ley divina y humana para formar una familia. La moral católica que consideraba a la sodomía como un “peligro de la carne” continuó operando en los discursos de la ciencia que se ocupó- con base en estos idearios- de reproducir una sociedad sana y comprometida con los valores de la “nación”. En síntesis, la homosexualidad no se castiga, lo que se castiga es la práctica sexual asociada a esta identidad. La sanción a la sodomía, en un primer momento, se fundamentó en la práctica contranatura que fundamentalmente y promovido por la iglesia enfatizó su carácter no reproductivo. En un segundo momento su penalización se fundamenta en la protección de la familia y la moralidad pública, lo que la construye como una trasgresión moral que el Estado no podía permitir. Lo esencial -y es lo que relevamos- era la infracción al orden hegemónico que la sodomía representaba.

El trazado delictual de la sodomía circula en medio de los discursos liberales burgueses, que exacerban su carácter periférico y barbárico. Si bien el liberalismo plantea un cambio cultural, sus idearios morales asociadas a la universalidad de su sujeto, socavan su defensa de neutralidad estatal respecto de los derechos individuales que, por cierto, se extiende hasta hoy. Al pasar de los años, una reforma devino en el artículo 365 que elimina las multas asociadas: “El que se hiciere reo del delito de sodomía, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados, 541 días a tres años, se elimina además la multa”. En 1972 se desarrolla una nueva reforma, lo que determina que se diferencie la sodomía consentida y violación sodomítica, agrava las penas para la segunda y crea un solo artículo para ambas figuras. De todas maneras la relación sexual consentida entre personas del mismo sexo, seguía siendo un delito diferenciado de los casos constitutivos de violación, por lo que su derogación se transformará en la primera gran exigencia del “movimiento homosexual”.

Consentimiento sexual: A los 18 pa’ la “homosexualidad” a los 14 pa’ la “heterosexualidad”

La campaña de derogación del artículo 365 del Código Penal -que castigaba con cárcel las prácticas sodomíticas entre personas adultas del mismo sexo- marcó la historia del incipiente movimiento de diversidad sexual en la década de los 90’. Será este hecho el que enuncia las diferencias políticas e ideológicas entre el incipiente movimiento homosexual y el movimiento lesbofeminista. En una entrevista realizada el 2007 a activistas fundadoras de Ayuquelén[4], estas narran la invitación del Movimiento de Liberación Homosexual –MOVILH histórico, a discutir en torno a este y otros temas. Allí se alzaron diferencias centradas en el deseo de las Ayuque de generar un marco antidiscriminatoria más amplio que el deseo de derogar el artículo 365 del Código penal manifestado por MOVHIL. De otro modo dicho: las primeras defendían no restringir la lucha a un artículo legal que en ese momento involucraba sólo a personas gays. En los 90’ las lesbianas denunciaron que la Campaña por la derogación del artículo 365 las visibilizaba, de tal modo, que su práctica sexual sería sancionada.

El artículo no se derogó, pero se modificó lo que significaría que desde 1999 sólo serían penalizadas las prácticas sodomíticas entre un adulto y una persona menor de edad. De este modo –amable entre comillas- se organiza una nueva vulneración de derechos relacionada con la edad del consentimiento sexual.

La vulneración de derechos mencionada consiste en la edad diferente que la ley plantea para fijar el consentimiento sexual entre “homo” y “heterosexualidad”. Para la primera corresponde a los 18 y para la segunda la edad se establece a los 14 años. De otro modo dicho: Las personas “homosexuales” que constituyen pareja, en donde una tiene 17 y la otra 18 años, ¡puede ser castigada la que es mayor de edad con una pena que va desde los 61 días a tres años de cárcel!.

Desde el 99’ son alrededor de 100 los casos de personas que han sido procesadas por este “delito”. Lo indicado ha favorecido el desarrollo de algunas estrategias que intentan sortear los impactos de la medida en donde el ocultamiento –con las implicancias negativas para la vivencia de la sexualidad- es lo más común. Cabe plantear que el recurso de emancipación, es decir, acceder a la autonomía legal antes de la mayoría de edad, no es tan habitual, pero es una acción legítima que se ha desarrollado sobre todo en aquellos casos en los cuales se ha comprobado violencia intrafamiliar[5].

El 2009 algunas/os diputadas/os promueven la derogación del artículo 365 –la demanda inicial de lo que fue el movimiento homosexual en la década de los ’90- sin resultados positivos. El 2010 la defensoría pública presenta un recurso de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional y se produce un movimiento inesperado en los contenidos del 365 que afectaría especialmente a lesbianas. La diferencia establecida para el consentimiento sexual entre homosexualidad y heterosexualidad sigue existiendo, aunque con una modificación centrada en la despenalización de las lesbianas. O sea, mientras maricas y travestis siguen siendo penalizados; las lesbianas lo han dejado de ser.

Consentimiento sexual y lesbianas

¡Qué bien! -pensarán algunas al leer las líneas que anteceden a este subtítulo, sin embargo, apostamos a poner algunos elementos que agreguen información a lo ocurrido, para ampliar en lo posible, los límites de la reflexión relacionada.

Es probable que todas estemos de acuerdo en que no deben existir diferencias en el consentimiento sexual de personas “heterosexuales” y “homosexuales”. Algunas podrán pensar que despenalizar a las lesbianas es un paso para lograr esta modificación, pero para muchas esto sólo es más de lo mismo: Cambia poco para que no cambie nada.

¿Es que este modelo -que sigue penalizando a gays y travestis- valora más a una lesbiana? ¿Es que la justicia considera que a una lesbiana hay que protegerla y respetarla? ¿Es que las lesbianas para este modelo no deben ser discriminadas? La realidad indica lo contrario. Mayra Espinoza, Karen Atala, Sandra Pávez, Karen Castillo[6]; el silencio de miles que evitan ser visibles para capear la sanción social; las violencias no denunciadas; sólo reafirman que algo no está funcionando tan transparentemente. Por eso ¡mejor despertar nuestros estados de alerta!

La heterosexualidad asumida como un régimen político no nos considera iguales a las categorías políticas –hombre, mujer- que cobija. Entonces ¿qué hay detrás de la despenalización de las lesbianas?

Haremos una inflexión en la lógica lesbofeminista respecto de la heteronormatividad. Esta es una estrategia que otorga a la heterosexualidad el carácter de obligatoria a través de un sentido que la institucionaliza como un modelo de normalidad. Claro está que dicha “normalidad” está dictada por la cultura dominante que naturaliza y afecta todas las conductas como aquellas que son “maternales”, los roles sexuales, la orientación sexual, en fin. Transformar el mundo, pasa por modificar esta “normalidad” en función de cuestiones sustanciales que han sido organizadas desde el pensamiento hétero. Si nos ponemos en escenario de la ley enfatizamos que cualquier ley cosmética que modifique algunos aspectos sin tocar aquellos que son centrales, como el carácter heterosexual de la misma, no pasará de ser una propuesta gatopardista que deja todo en el mismo lugar.

Con más claridad, podemos decir, que en el marco de la diversidad sexual, existen dos grandes exigencias de los distintos grupos sociales: equidad social y reconocimiento o valoración cultural. Estas se originan en la injusticia económica y cultural que afecta a diversos grupos basados en una diferencia que se exacerba y que los ubica en posición subordinada. Creemos que ambas exigencias se vinculan, pero en la realidad esto no se hace efectivo, pues las demandas no afectan estructuralmente el modelo de organización patriarcal hétero de la realidad.

Siguiendo a la feminista Nancy Fraser existen soluciones a estas injusticias que pueden reproducir la realidad o transformarla. Aquellas que son transformadoras conjugan soluciones a ambas exigencias que en el marco de lo económico reestructuran las relaciones de producción y división del trabajo y en el marco de lo cultural deconstruyen las diferencias, desestabilizando los impactos de los procesos dirigidos a exacerbarlas. O sea, su actuación facilita la reinterpretación del mundo con base en la transformación de los idearios simbólicos.

Inscribir el análisis de la no penalización por sodomía de las lesbianas en el escenario descrito nos permite indicar que más que transformar, este tipo de erogaciones legales reproducen la realidad a través del uso de un ropaje amable y afirmativo. Definitivamente, esta medida reproduce el androcentrismo ubicando a las relaciones lesbianas en un ámbito que carece de importancia y que por lo mismo sentencia que nuestra sexualidad se ubique en una marginalidad regulada que no produce daño alguno al modelo. A diferencia del mundo marica- que sigue siendo penalizado- nosotras no generamos inquietud alguna. De una u otra manera la percepción que el modelo hegemónico posee de nosotras es que no generamos disrupción en su estabilidad (¡y claro! que más con los impactos de la invisibilidad). De este modo, cabe decir, que si no hay cambio profundo, sólo queda espacio a un cambio superficial, que para el caso de las lesbianas, sólo refuerza –a través de un ilusionismo legal transformador- la reproducción de la héTERRORealidad.

De otra forma dicho lo anterior, esta medida afirma la falta de “trascendencia”· de lo femenino respecto de lo masculino. Esta posición binaria se vuelve a fortalecer, pues no se reafirma la existencia de sexualidades múltiples y en definitiva, del derecho a decidir sobre nuestros cuerpos, más allá de los diversos géneros existentes. La realidad se reconstituye binariamente en función de la construcción cultural que naturaliza la relación entre sexo y género y los roles asociados a la masculinidad y femineidad. Así se aporta a dos aspectos que nos interesa poner sobre la mesa:

El primero se relaciona con la mencionada invisibilidad lésbica. Como nuestra sexualidad es de poca relevancia, nuestros derechos coherentemente se constituyen a partir de esta medida, o sea: lo que no se ve no existe y lo que no existe no tiene derechos. Basadas en esto podemos decir que en esta decisión hay más de lesbofobia de lo que podríamos pensar…

El segundo hace referencia a lo planteado por el feminismo fraseriano en torno a cómo medidas de este tipo, refuerzan la exclusión, a través de posibilitar que las lesbianas aparezcan como un grupo privilegiado afectado por un trato especial y generoso que refuercen las injusticias respecto de la valoración cultural[7].Así, sin profundizar, se podrían explicar algunas afirmaciones trans que relevan que son más discriminadas que “lesbianas y gays”, como si existiese una competencia que sugiere asolapados lugares de oposición. Lamentablemente la invisibilidad favorece que se nos observe con más privilegios de los que poseemos.

Las lesbianas –siguiendo el feminismo radical de Monique Wittig- desestabilizamos el modelo al establecer relaciones que no se subordina económica ni afectivamente al dominio masculino. Sin embargo subrayando la radicalidad, que impulsa a analizar desde la raíz las problemáticas que nos afectan, es que delatamos la amabilidad de un modelo cuya conducta se debe al fortalecimiento que nuestra inclusión le confiere. Para este caso en particular, la no penalización neutraliza nuestra potencia, pues se nos retira una causa de lucha que, volvemos a enfatizar, no significa reestructuración de la realidad. Que no nos castiguen no significa valoración cultural o equitativas condiciones económicas y sociales. ¿Acaso existe prevención de la no discriminación a lesbianas que pudiera sugerirlo?[8]

Para una bonita síntesis, nosotras “Somos malas y podemos ser peores”, así es que nada que cuaje menos con nosotras que este carácter de irrelevantes que subyace a esta medida constitucional que sigue legitimando la existencia de este artículo.

[1] En esta misma página pueden encontrar información sobre esto en el artículo: “La invención de la sexualidad americana”.
[2] Manuel de Rivacoba: “Código Penal de la República de Chile y Actas de las sesiones de la Comisión redactora del Código Penal Chileno”. Edición Crítica. Edeval. 1974. Pp.385
[3] Juan Cabrera: “Estudio Exploratorio acerca de la aplicación de las normas del artículo 365 del Código Penal en ocho juzgados de la región metropolitana de Chile”. Centro de Estudios de la Sexualidad. 1993.
[4] Entrevista realizada a Cecilia Riquelme y Susana Peña. Ayuquelén fue la primera colectiva lesbofeminista chilena. Fundada en 1984 en plena dictadura militar.
[5] Un caso sobre el cual no podemos mencionar nombres ocurrido hace varios años involucró a una pareja de lesbianas. La familia -de aquella que era menor y que en ese momento estaba a punto de salir de 4to medio- comenzó a hostigar y agredir físicamente a la que era menor y amenazó a la mayor con la denuncia policial. En ese momento la concejal travesti Alejandra González fue de gran apoyo para el logro de la emancipación anticipada de la menor, lo que se argumentó con base en la violencia que la afectaba.
[6] Todas ellas son lesbianas a las que se les han conculcado sus derechos. La primera fue impedida de finalizar su cuatro medio en un Liceo de la quinta región, a la segunda se le vulneró su derecho a ejercer su maternidad por convivir con una pareja mujer, la tercera no puede ejercer como profesora de religión por reconocerse públicamente como lesbiana. Estos tres casos fueron presentados en la Corte Interamericana de DD.HH. Karen Castillo fue expulsada con su pareja del local “Pollísimo” ubicado en la Alameda, casi al llegar a Plaza Italia. Ella presentó un recurso legal que en primera instancia fue admitido por la Corte.
[7] En la campaña por la derogación del artículo 365 en la década de los ’90 la gobernabilidad gay enfatizó la diferencia entre la penalización de personas gays v/s la no penalización de personas lesbianas. Es así como son reconocidos panfletos que enunciaban de modo desafortunado lo indicado: “En Chile los homosexuales somos penalizados, las lesbianas no. ¿Por qué?. Este hecho que se modificó también desafortunadamente incluyendo a las lesbianas en el marco regulatorio del 365 –lo que había sido denunciado por activistas lesbianas- es lo que se vuelve a modificar hoy facilitando que se reproduzcan historias pasadas. En este sentido, vale indicar, que la historia indica la existencia de tensiones entre gobernabilidad gay y movimiento lésbico que han gestado la subrepresentación lésbica en organizaciones LTGB, su escinción permanente y la escasa articulación con base en convergencias políticas.
[8] Realizamos un análisis de la Ley que establece medidas en contra de la discriminación que favorece la reflexión al respecto.

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